O capitalismo exige previsibilidade. As sociedades modernas, ricas e desenvolvidas, foram capazes de oferecer condições amigáveis ao investimento privado, e o funcionamento do judiciário é parte disso. Aliás, vale lembrar que Montesquieu em sua monumental obra, O espírito das leis, jamais disse que a justiça era um poder. Para o nobre francês havia três poderes: o Executivo exercido pelo monarca, a Câmara Alta ou senado, onde os nobres legislavam, e a Câmara Baixa comandada pelo povo. Decorre-se disso, nos dias atuais, que faz mais sentido considerar o judiciário um prestador de serviços do que um poder.

Juízes são empregados do povo, funcionários da sociedade, e sua função foi estabelecida como sendo a prestação de um serviço em particular: o de arbitrar e de dirimir os conflitos entre os entes privados e destes com o setor público. Quando as decisões se tornam contraditórias a sociedade deixa de compreendê-las, pior do que isso, os agentes econômicos que precisam de um futuro minimamente previsível se inibem. É óbvio que os empresários não deixarão de investir e de confiar no país por causa das decisões imprevisíveis e contraditórias do judiciário, mas elas serão um fator de desânimo.

O Ministro Fachin revogou a decisão do Ministro Toffoli que tinha liberado dados da Lava Jato para a Procuradoria Geral da República. É evidente que as duas decisões têm fundamento jurídico. A questão não é essa, mas sim ter uma mínima previsibilidade do futuro antes que juízes prestadores de serviço arbitrem as controvérsias.

A Ministra Rosa Weber recentemente manteve presa uma pessoa que havia roubado dois frascos de xampu. Na mesma semana o Ministro Gilmar Mendes liberou da prisão alguém que tinha roubado uma picanha. Nos dois casos estava em jogo o princípio da bagatela. De novo, é claro que ambos os ministros têm sustentações jurídicas longas, eruditas e bem fundamentadas para duas decisões opostas. Também novamente essa não é a questão que importa para a sociedade brasileira, mas sim o que devemos esperar quando magistrados de primeira linha tomam decisões acerca de coisas semelhantes ou equivalentes.

Temos muita vezes a impressão que não se trata de dois pesos, duas medidas, como atesta o ditado popular, mas sim de quantos pesos são o número de juízes. Se temos 11 Ministros no Supremo Tribunal Federal, então são onze pesos e onze medidas, cada um seguindo o nobre princípio do livre convencimento motivado, mas que não convence nem confere a previsibilidade necessária ao capitalismo no Brasil.